こんばんは
弁護士の宮本です

さてさて、今日は改正民法下での、親権の選択について書いていこうと思います。
改正民法819条1項は「父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める。」とし、同2項は「裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の双方又は一方を親権者と定める」としています。
条文上は並列です。
➀共同親権か、➁父が単独親権か、➂母が単独親権かは、どれが優先し、どれが劣後するという関係にはしていません。
この点の法務省や家庭裁判所での説明も、共同親権、単独親権のどちらが原則でどちらが例外になるとは言っていませんでした。

ただ、7項に以下の条文が入っています。
少し長いのですが、とても大事な条文なので、全文引用します
819条7項
裁判所は、第二項又は前二項の裁判において、父母の双方を親権者と定めるかその一方を親権者と定めるかを判断するに当たっては、子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない。この場合において、次の各号のいずれかに該当するときその他の父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるときは、父母の一方を親権者と定めなければならない。
➀父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき。
➁父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動（次項において「暴力等」という。）を受けるおそれの有無、第一項、第三項又は第四項の協議が調わない理由その他の事情を考慮して、父母が共同して親権を行うことが困難であると認められるとき。

前回のエントリで、今回の改正は「子の利益を重要視している」と記載しました。
この条文でも、「子の利益」というキーワードが出てきます。この条文でも２回も出てきますね。
819条7項は、裁判所が親権を決める際には、次の３つのパターンに該当する場合には「単独親権」を選択しないといけない、としています。
まず一つは、「父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき。」です。これは当然ですね。
父または母が、子を虐待している場合に、共同親権にしてはいけない、つまり、虐待している親を共同親権者にしてはいけない、ということになります。
次は少し条文が長いのですが、考慮要素は３つです。
父母の一方から他方に対する暴力、つまりDVがありそうであること、親権に関する協議ができない状況やその理由、その他の事情、という三本です。来週もまた見て（略
共同親権は、子の利益のために、親権を共同して行使していくということになりますので、夫婦の一方から他方にDVがあったり、協議が正常にできる状況でなければ、親権を適切・適時に行使することが難しいと考えます。
このような場合には、単独親権を選ばないといけない、つまり、共同親権は選択できない、と言うことになります。
なお、もう一つの場合「その他の父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるとき」はいわゆる包括条項なので、上の２つで捕捉しきれない場合に適用することを想定していますが、概ね、この２つと同じような状況が想定されていますね。

819条7項は何を言っているのか、というと、まず、共同親権か単独親権かはどちらが原則でどちらが例外かは定められてはいないけど、「共同親権を取ってはいけない」ケースは規定されている、と言うことになります。なお、逆の規定（つまり、単独親権は取ってはいけない、という規定）はありません。

そうすると、主にDVが疑われるような事案では、原則は今までと同様に、単独親権を前提に、親権者の選択をするような状況になるのではないかというように予想しています。

私としては、「協議が調わない理由」というのは非常に難しくて、調停期日で話したことを記録化できない現状で、どう立証すればいいのか、少し悩むところとおもっていました。
この辺りは今後の対応になるのかな、と思いつつ、調停委員をしている身からすると、記録化されると滅多なことは言えなくなるな、とも思ったりします。

この辺りは今後の議論が待たれるところですね。

さて、次回は監護について少し触れてみたいと思います。
ここも相当混み入っているので、私も少し整理しながらお話しできればと。

それでは
宮本